Primera premisa: La Ley Electoral y de Partidos Políticos no es superior a la Constitución Política de la República de Guatemala, según lo que se desprende de sus artículos 44, 175 y 204. Su jerarquía de «ley constitucional» se limita a gozar de un procedimiento agravado para su modificación. No hay que exagerar la nota. Segunda premisa: Al tenor de lo dispuesto por el artículo 46 de nuestra Carta Fundamental La Ley Electoral y de Partidos Políticos, tampoco es superior a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tercera premisa: Si los reglamentos no pueden ser superiores a la ley, muy lejos están de poder contrariar a la Constitución. ¡Tal es la jerarquización de las normas jurídicas! «La Constitución mata la ley; la ley mata el reglamento», decía un Profesor mexicano de grato recuerdo.
Resulta inexplicable que el Tribunal Supremo Electoral y sus dependencias se empecinen en negar el principio de supremacía constitucional; que hagan caso omiso del bloque de constitucionalidad y desacaten los principios de convencionalidad y de control de convencionalidad que rigen nuestro ordenamiento jurídico. ¿Qué se han creído?
Acorde con el artículo 94 Bis. de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, agregado que le fue por el artículo 26 del Decreto 26-2016 del Congreso de la República: «No será inscrito como candidato quien haga campaña a título individual a cargos de elección popular publicitando su imagen, en los diferentes medios de comunicación social, antes de la convocatoria oficial de elecciones sin perjuicio de las sanciones que procedan en contra de la organización política, las asociaciones y fundaciones que lo promuevan. Previo a la sanción deberá agotarse el procedimiento establecido en el reglamento.» (Las cursivas son agregadas).
Adicionado por el Artículo 28 del Acuerdo 273-2016 del Tribunal Supremo Electoral, el artículo 62 Quater del Reglamento de la LEYDPP, establece que: «A quien de acuerdo a la actividad descrita en el artículo 94 Bis de la Ley, publicite su imagen, promoviendo su figura en época no electoral simulando noticias (infomerciales) o presentaciones apolíticas, o valiéndose para el efecto de organizaciones políticas, o utilizando a otras personas individuales y/o jurídicas, fundaciones, asociaciones lucrativas y no lucrativas u otras entidades, o realizando otras actividades análogas, será sancionado de conformidad con el procedimiento siguiente».
Dice también que: «El Registro de Ciudadanos o el Tribunal Supremo Electoral notificará a los interesados de conformidad con la ley o mediante una sola publicación en el Diario Oficial, indicando que se encuentra comprendido por lo menos en una de las actividades de propaganda ilegal reguladas en la normativa electoral vigente, advirtiéndole que su actuar constituye impedimento para negarles su postulación e inscripción como candidato o candidata para cargos de elección popular en el evento electoral.» Y concluye disponiendo que: «Se fijará un plazo de ocho días para suspender la actividad o actividades que se traten. Dentro del plazo fijado podrá comparecer por escrito y declarar bajo juramento, sobre los extremos siguientes: a) Que suspende inmediatamente la actividad de propaganda ilegal; b) Que dentro del plazo aludido, ha retirado la propaganda ilegal instalada y/o publicada por cualquier medio; c) Que aporte la prueba documental que estime pertinente; o en su caso, d) Manifestar lo que a su derecho compete. Durante los quince días siguientes al vencimiento del plazo, el Tribunal analizará las declaraciones y las pruebas aportadas; efectuará las verificaciones pertinentes, y dentro de los cinco días siguientes emitirá la resolución que corresponda.»
Del contenido de ambas disposiciones –la legal y la reglamentaria— poco se necesita para concluir que la no inscripción de la candidatura en perjuicio de la persona sindicada constituye una «pena de inhabilitación», según lo que dispone el artículo 42 del Código Penal. Tomando en cuenta que esta sanción consiste en negarle a la persona sindicada ejercer su derecho a la postulación e inscripción como candidato para cargos de elección popular en un evento electoral –en franco desafío— del derecho constitucional de elegir y ser electo, del derecho constitucional que tiene para optar a cargos públicos y del derecho que lo asiste para participar en actividades políticas, según lo reconoce la Carta Fundamental en las literales b), d) y e) de su artículo 136. La conculcación de esos derechos, sin embargo, se extiende aún más.
Por si lo anterior fuese poco, los artículo 94 Bis. de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y 62 Quater de su Reglamento, también infringen el artículo 23.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual, todos los ciudadanos deben gozar de los derechos y oportunidades de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas … que garantice(n) la libre expresión de la voluntad de los electores, y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Infringen también el artículo 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica. Este artículo –hay que tenerlo muy presente— reconoce que «la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». Nótese bien que se exige un proceso penal, que no electoral; y que también exige una sanción de carácter penal, es decir previamente tipificada y sancionada en una ley de orden penal. En otras palabras que cumplan con el principio de legalidad.
Mal haría quien pretenda defender la validez constitucionalidad de los artículos 94 Bis. de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y del artículo 28 del Acuerdo 273-2016 del Tribunal Supremo Electoral por cuanto que omitirá considerar que, en este caso la sanción inhabilitadora la impone un tribunal electoral, ajeno a la jurisdicción penal –al juez natural que único puede privar al afectado de sus derecho cívicos y políticos—. Esto último le agrega otra infracción al bloque de constitucionalidad guatemalteco, como es la garantía del debido proceso y el derecho al juez natural, reconocido por los artículos 12 constitucional y por el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica.
