«Se puede estipular en los contratos cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral» y, además, «no vician el contrato y se tienen por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o buenas costumbres, por estimarse que tales disposiciones han dado buenos resultados en la práctica», dice la Exposición de Motivos del Código Civil al iniciar sus comentarios sobre el Libro V de dicho cuerpo legal, ley anterior a la Constitución que hoy nos rige.
Mario Anzuoni, periodista del diario El País, citado por Luis Beltrán Guerra en una interesante y amena columna titulada El derecho al sexo o el sexo como derecho [El Nacional, 29.05.2022], relata que: «la cantante Jennifer López ha exigido en “el acuerdo prematrimonial” con Ben Affleck la obligación de tener relaciones sexuales “al menos cuatro veces por semana”, exigencia que justifica argumentando «que quienes se casan en enésimas nupcias saben que todo es mejor si está atado, incluso si puede ser pautado.» El caso me parece interesante para analizar desde la perspectiva del derecho guatemalteco en cuanto a su validez.
Según nuestro Código Civil: «El matrimonio es una institución social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí» (artículo 78). Destaco de su contenido dos conceptos: (i) la finalidad de «vivir juntos» y (ii) la procreación de hijos. Importa recordar, además, que «la impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio» es una de las causales la separación o el divorcio (artículo 155, inciso 13) y que la Constitución reconoce el derecho a la libre contratación «salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes» (artículo 43) y también el derecho de las personas «a decidir libremente el número y espaciamiento de los hijos» (artículo 47).
A lo anterior el mismo código agrega que hay contrato «cuando dos … personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación» y que los mismos «se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez» (artículos 1517 y 1518). Nótese que el mutuo consentimiento, la comunión de sus voluntades, es el núcleo del contrato y lo es también del matrimonio que en nada cambia su esencial convencional. Aun cuando le considere como «institución social», la base jurídica del matrimonio sigue siendo de carácter contractual porque se fundamenta en el consentimiento mutuo para tomarse como esposos manifestado por los contrayentes.
Sin perjuicio de su conceptualización de «institución social», el Código Civil regula la celebración de algunos contratos referidos directamente al matrimonio. Tal es el caso de los «esponsales» o promesa de matrimonio (artículo 80) y el de las llamadas «capitulaciones» (artículo 116), destinadas a regular específicamente el régimen económico del matrimonio.
Siendo la actividad sexual un componente natural, propio, de la unión matrimonial: ¿se puede regular jurídicamente la frecuencia de esta actividad dentro de la misma? ¿Qué pasa si una de las partes excede la cuota convenida? o –peor aún— ¿qué pasará si incumple lo pactado? ¿Vale sanear la mora con «compensaciones» a posteriori? ¿Cómo demostrar el incumplimiento? ¿Cuál es el medio probatorio idóneo para demostrar el incumplimiento? ¿Ser{a la confesión del moroso el único medio probatorio o cabe el dictamen de expertos? ¿Existe algún otro que razonablemente pueda convencer al juzgador? Como se aprecia, los problemas que plantea este pacto son bastante complejos pero ello no eximiría al juez de resolver esta contienda, salvo que se declare su nulidad; pero ¿quién que la causó puede alegarla en provecho propio?
Según dice Beltrán Guerra: «Los acuerdos prematrimoniales, también llamados “capitulaciones”, no son extraños, más bien comunes. La ley no se opone a ellos. Pero, casi en su totalidad referidos al patrimonio de los contrayentes, bien porque la mujer sea propietaria de bienes y juegue al “por si acaso” ante el probable “tremendismo” del marido, o viceversa. El de “la estrella del Bronx” es más bien novedoso, pero no por ello deja de ser un contrato sometido a las pautas que garantizan la integridad del consentimiento. La “licitud de la causa” de la convención encuentra respuesta en la profesora de la Universidad de Zaragoza, Silvia Gaspar Lera, para quien no es erróneo que “en las capitulaciones se admitan estipulaciones que acuerden los otorgantes por razón de su matrimonio”. Advierte, sin embargo, que no pueden eliminar derechos y deberes esenciales de la unión, entre ellos, la permisión a marido y mujer a relaciones sexuales con otras personas, violatorios a la fidelidad. No es este el caso del acuerdo prenupcial que recoge El País, pues López y Affleck al ponderar que los infieles abundan, no desean que así se les tipifique. Además, el agotamiento tanto de la estrella como del actor ha de tomarse en cuenta ya que cuatro veces de lunes a domingo es bastante.» Advierte también «que el acuerdo Jennifer-Ben es, sin duda alguna, suigéneris, por lo que la pareja no está exenta de que en estrados un juez tímido sentencie que la transgresión a “the clause 4 times a week as a mínimum” sea una cuestión de índole estrictamente personal y por tanto a resolver por los propios cónyuges. Por supuesto, no es de extrañar que el magistrado sea egoísta y proponga a su esposa incorporar en sus capitulaciones la referida previsión. Y para su sorpresa ella lo acepte argumentando la tendencia de hacer valer “la libertad”, como valor superior del ordenamiento jurídico, en el matrimonio. Y agrega, se acabó la época patriarcal cuando aquellas de alto rango decían a sus maridos que dejaran embarazadas a las esclavas y criadas y luego reclamar a los hijos como propios. El juez se percata de que su mujer lee la novela El cuento de la criada, de Margaret Atwood. Y calla para sorpresa de su amada.»
Adicional comentario de Beltrán Guerra es que: «La heroína del Bronx […] ha hecho un importante aporte a “la progresiva ampliación de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia, la cual se ha venido materializando mediante disposiciones legales que refuerzan el poder de los contrayentes, tanto en lo relativo a los efectos derivados de la suscripción, como de la extinción del vínculo. Con razón se titula “los derechos al sexo y la reproducción”. La fidelidad matrimonial racionalmente inserta, en principio, en “the clause 4 times a week as a mínimum”, obvia, además, la prostitución y es un freno a la industria del sexo… »
Dos útiles referencias sobre el tema brinda el autor de referencia: el libro del Dr. Adrian Sapetti, Derecho al goce y las lecciones relativa a derechos y obligaciones, del profesor Rosario Nicolo, de la Universita di Roma, que incluye “I diritti personali di godimento”, «pero –aclara— con referencia únicamente al arrendatario. No incluye el sexo, hoy calificado como universal. Era otra época, diría el académico.»
