Se ha dicho que las constituciones políticas de los Estados modernos, tienen por objeto primordial la ordenación de las relaciones humanas entre sí, su interacción con el Estado y la correlación de los órganos y ramas de éste en situaciones de normalidad. Sin embargo, dada la incertidumbre de la condición humana, existen circunstancias que, por su naturaleza extraordinaria, exigen que el Estado, en aplicación de normas creadas ad hoc, tenga la autoridad de limitar algunos de los derechos reconocidos y consagrados en los textos constitucionales, con el objetivo de conjurar los hechos que motivaron tal restricción. En este sentido las cartas magnas contienen disposiciones para las épocas en las que se presenten actos y hechos anormales, que pueden afectar la aplicación del orden normativo existente y cuyo objeto final es la preservación de la vigencia de las instituciones ordinarias y el restablecimiento de su pleno vigor. Se trata un derecho destinado a regir en situaciones excepcionales.
A esta particular circunstancia durante la que situaciones de emergencia política, militar o económica, tornan necesario que el régimen de limitación y equilibrio de poderes, tenga que dejar paso a un poder ejecutivo más fuerte, se ha denominado estados de excepción (Verdugo et al, 2005:351).
En términos generales puede afirmarse que el ordenamiento jurídico es establecido presumiendo que no existan, para el momento en que ha de aplicarse, circunstancias excepcionales, que, de ser conocidas de antemano, envolverían regulaciones distintas que las contempladas en él. La normativa que regula las situaciones excepcionales implica, en muchos casos, una restricción o limitación de derechos y libertades reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico fundamental de un Estado. Esta restricción de derechos y libertades parece ser también una limitación al Estado de Derecho.
Los estados de excepción, pueden ser explicados como una alternativa in extremis, dado que los países deben estar dotados de insumos suficientes para encarar los cambios y hechos extraordinarios que puedan atentar contra su existencia y estabilidad (Comisión Andina de Juristas, 1999:31). De acuerdo con Richter constituyen la respuesta institucional ante las alteraciones graves del orden público (Richter, 2009: 74). Su declaratoria implica, por lo habitual, la aglutinación del poder en una de las ramas del Estado, generalmente la rama ejecutiva, con lo que podría surgir la posibilidad de abusos por parte del mismo ante la fragilidad de los derechos humanos.
Por lo indicado la declaratoria de un estado de excepción debe constituir la última alternativay bajo ningún pretexto suplir una adecuada planificación estratégica. En palabras de Jiménez de Aréchaga (1998:111), “No basta solamente con la grave conmoción interior; si ella no es imprevista, deberá ser atendida con los servicios normales de que el Poder Ejecutivo dispone para el mantenimiento del orden, fortalecidos, si es necesario, por medio de una ley”. A lo dicho agrega Häberle que el “estado de excepción” o la llamada “emergencia de Estado” también tiene por finalidad la protección de la Constitución (2003:291). Por lo anterior, en el devenir de la historia, se han planteado varios fundamentos para su consagración normativa, según se explica a continuación.
Los orígenes remotos de los estados de excepción llevan hasta el génesis mismo del Estado, en la Roma antigua, en donde se basaban en la facultad de dominio y capacidad de sometimiento de los poseedores del poder, emperadores, frente a quienes pretendían de una u otra forma desestabilizar el régimen constituido. En dichos regímenes no era tan necesaria la adopción de medidas extraordinarias, dado que la concentración misma del poder en el monarca principal, hacían que éste tuviera amplias facultades en todo momento.
Posteriormente su fundamentación pasó del derecho penal al derecho constitucional, con las nociones propias de aquél como son el estado de necesidad y la legítima defensa, entendido el primero como la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente y el segundo como la reacción ante una agresión injusta con iguales características de actualidad o inminencia, aplicadas las anteriores instituciones jurídico penales a la protección del Estado.
Se dice que se está frente a un caso grave cuando haya «…desproporción respecto de los medios normales de que el Estado dispone para el mantenimiento del orden«, o, al decir de Semino (1996:58), «han de tener una magnitud o importancia lo suficientemente relevante como para poner en peligro el orden público o la estabilidad institucional al no poder ser conjurados con los medios normales de acción». En opinión de Aréchaga (1998:111-112), se trata de un remedio extraordinario, que pone en riesgo la libertad personal. Por tanto, deberá inclinarse el intérprete por las soluciones restrictivas que mejor armonicen con la protección de la libertad. Este instituto «…no es un premio a la imprevisión gubernamental«.
Por último, se sustenta la existencia de los estados de excepción en el deber del Estado de cumplir en todo momento con su obligación principal, la protección y materialización de los derechos fundamentales de la persona humana, para lo cual debe proveer seguridad y bienestar (Navas y Navas, 2005:349).
Cruz Villalón señala dos modelos de estados de excepción básicos a establecer dentro del contexto de un Estado de Derecho: el estado excepcional propiamente dicho y la dictadura constitucional. En el caso de la dictadura constitucional todos los poderes son asumidos excepcionalmente por una sola magistratura, sin escalafones de gravedad en materia constitucional, circunstancia ésta última que lo aparta del modelo de los estados de excepción.
De las anteriores justificaciones de la existencia de la institución jurídica comentada, se encuentra más acorde con la concepción actual del Estado como un Estado Constitucional o Social de Derecho, la última, dado que es la que más se acerca a los fines esenciales del Estado moderno.
De acuerdo con Karl Dietrich Bracher el problema fundamental de cualquier intento de hacer frente constitucional e institucionalmente a situaciones de excepción, puede resumirse en cinco preguntas:
(1) ¿Quién es el competente para declarar la necesidad de un estado de excepción? La opinión más extendida atribuye esta función al Organismo Ejecutivo. Ello coincide con una tendencia general hacia el Estado administrativo altamente burocratizado; no obstante, se halla en contradicción con la costumbre, en las democracias acreditadas, de salvaguardar las funciones del parlamento. El derecho a declarar una situación de emergencia debería quedar reservado a un órgano que no fuera investido de los poderes extraordinarios derivados de tal situación. Por la misma razón, se necesita contar con una mayoría más amplia que aquella sobre la que descansa el gobierno.
(2) ¿Cuándo surge el estado de excepción, y cómo puede definirse? El estado de excepción se origina frente a una situación de necesidad, que vuelve indispensable, para la defensa del orden establecido, la implementación de medidas extraordinarias, por una temporalidad definida y al final de la cual debe regresar el estatus de las cosas a su condición anterior. Por ello, la costumbre de reducir el estado de excepción al caso de guerra parece la fórmula menos arriesgada. Cualquier otro intento de aplicar los estados de excepción a situaciones de “peligros inminentes” o a problemas internos puede conducir a interpretaciones divergentes, incitando al abuso de poder y facilitando el derrocamiento del gobierno democrático por sistemas de partido único o dictaduras militares, allanando así el camino a regímenes autoritarios o totalitarios.
(3) ¿Qué significa en realidad el estado de excepción? Puede entenderse por tal, la concentración de funciones, acompañada de cierta simplificación del proceso político en el marco de un sistema responsable de gobierno, que respete las competencias de las cámaras legislativas y de los tribunales; y el concepto de una dictadura temporal que, suspendiendo el régimen democrático y el imperio del derecho, está orientada a capacitar al ejecutivo para legislar por derecho propio. En el primer caso, el parlamento puede ceder temporalmente el poder al ejecutivo por medio de “leyes de autorización” transitorias, pero conserva sus prerrogativas; en el segundo caso, el ejecutivo dispone de poderes extraordinarios puestos en vigor por la declaración del estado de excepción, y ejercidos por decreto. Sin embargo, existe un consenso generalizado de que durante el periodo de excepción la constitución no debería ser modificada. Tal entendimiento encuentra su razón de ser en que, al tratarse los estados de excepción de un momento de acaparamiento de poder por parte de uno de los componentes estatales, existe mayor peligro de que se puedan adoptar medidas que, en condiciones habituales, no se considerarían, las cuales podrían redundar en menoscabo del Estado de Derecho.
(4) ¿Qué controles deben conservarse y cuáles deben introducirse para reducir los peligros inherentes a cualquiera de estas soluciones? La respuesta está sujeta al nivel en que se renuncia al gobierno supeditado al sistema de pesos y contrapesos, en favor de uno burocrático y dictatorial. En este contexto, cualquier cambio importante de funciones entre el legislativo y los órganos del ejecutivo, aunque solo sea por un periodo limitado, requiere controles especiales para hacer frente a los riesgos y peligros de un gobierno omnímodo, con su tendencia a perpetuarse y a prolongar la anómala situación de poder. Entre las instituciones aseguradoras de un mínimo esencial de control, de forma que los esfuerzos en defensa de la democracia no amenacen la propia existencia de esta, se encuentran los comités parlamentarios y consejos representativos de varios grupos, la independencia de los tribunales constitucionales y el mayor margen posible de libertad de prensa.
(5) ¿Cómo termina un estado de excepción? La terminación del estado de excepción es decisión propia del parlamento. Ello implica la continuidad de la vida parlamentaria durante el periodo de excepción. Después de espacios de tiempo específicamente limitados, el parlamento debe estar siempre en situación de decidir sobre el término (o la continuación) de la política de emergencia.
A manera de conclusión se debe indicar que la declaratoria de estados de excepción ha constituido una práctica habitual en Estados gobernados por regímenes autoritarios, que ven en la medida una forma de control poblacional y de legalización de mecanismos de represión social y política. En consecuencia, en un régimen democrático, deben ser siempre la última alternativa.
Dentro de la normatividad de los estados de excepción (Ley de Orden Público) no se ha tenido en cuenta la legislación internacional en materia de derechos humanos, particularmente lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Durante la vigencia de un estado de excepción, debido a la concentración de poder, aunada a la suspensión de garantías constitucionales, existe el riesgo latente de conculcación de los derechos humanos.
