Me interesa comentar desde la perspectiva constitucional únicamente el tercer párrafo del artículo 19 del Decreto 39-2022, Ley de Prevención y Protección contra la Ciberdelincuencia, que con la rúbrica de «Acoso por medios cibernéticos o ciberacoso», forma parte de su capítulo III, titulado arteramente –fijarse bien— «Ciberdelitos contra las personas y delito contra la integridad sexual de niño, niña o adolescente», cuando ello no es así.
Las partes fundamentales del artículo que comento, copiadas literalmente, disponen:
«Comete delito de acoso por medios cibernéticos, la persona individual, grupo o grupo de delincuencia organizada, que públicamente, en el ámbito, escolar, laboral u otro ámbito determinado, […] lleve a cabo por medio de un sistema informático o sistema que utilice tecnologías de la información y las comunicaciones, cualquiera o ambos de los supuestos siguientes: a) Intimidar o asediar a una persona o grupo de personas con contenido falso o cruel, en posesión legítima o no del sujeto activo a través de las tecnologías de la información o comunicaciones, puede ser con la intención de ejercer dominio sobre la víctima, o para que esta realice actos contra su voluntad; o cualquier sistema informático o cualquier medio de comunicación electrónico […] . Se excluyen de la aplicación de este artículo, los casos de libertad de expresión reconocidos en tratados y convenciones de los que Guatemala forme parte, en materia derechos humanos y los derechos que otorga expresamente la Constitución Política de la República.» (El énfasis es agregado).
Opino que este delito es inconstitucional porque viola la terminante disposición contenida en el octavo párrafo de su artículo 35, que protege «todo» lo relativo al derecho constitucional de Libre Emisión del Pensamiento mediante una ley de rango constitucional como es la Ley de Emisión del Pensamiento. En otras palabras, la viabilidad constitucional y jurídica del delito exigiría su inclusión dentro de esta ley.
También es inconstitucional porque el mismo artículo 35 reconoce el derecho a la «libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa» y, además, crea una barrera protectora a su favor diciendo que «este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna». El Decreto 39-2022, Ley de Prevención y Protección contra la Ciberdelincuencia, es una ley ordinaria y, consecuentemente, no puede restringir ni limitar este derecho.
Otro motivo que lo hace inconstitucional es porque desconoce que el artículo 35 constitucional, protege la emisión del pensamiento «por cualesquiera medios de difusión», en tanto que el artículo 19 del del Decreto 39-2022 del Congreso de la República criminaliza aquellos mensajes que se difundan «por medios cibernéticos» o «por medio de un sistema informático o (por medio de un) sistema que utilice tecnologías de la información y las comunicaciones.» Esta objeción cobra más fuera tomando en cuenta que el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que el derecho a la libertad de pensamiento «comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección», de tal manera que esta norma –por mandato directo del artículo 46 de nuestra Carta Fundamental— debe prevalecer sobre esa ley ordinaria que es el Decreto 39-2022 del Congreso de la República, que criminaliza determinados mensajes que se difundan «por medios cibernéticos» o «por medio de un sistema informático» o por un «sistema que utilice tecnologías de la información y las comunicaciones.»
No discuto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13.2, permite la censura previa… siempre y cuando se haga (i) con sujeción al principio de legalidad (es decir que la causal de censura se encuentre «(previa y) expresamente fijada por la ley» para que puedan deducirse las «responsabilidades ulteriores» y (ii) que se encuentre sujeta al principio de necesidad, con la finalidad de «asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás» o para «la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas». Excepción hecha de la protección a los menores de edad y de las personas físicamente discapacitadas (casos distintos al que ahora me ocupa), el ámbito de aplicación del delito de ciberacoso no puede ni debe exceder la norma constitucional, como ocurre en este caso.
Opino, además, que el artículo 19 de la Ley de Prevención y Protección contra la Ciberdelincuencia, tampoco se ajusta al amplio parámetro de interpretación determinado por el artículo 44 constitucional, ni a los demás parámetros de protección del derecho de libre emisión del pensamiento establecidos por la Constitución Política de Guatemala por cuanto que –bajo la apariencia de ser una norma de aplicación general— limita, reduce, el ámbito de aplicación de su artículo 35, según el cual: «No constituyen delito o falta las publicaciones que contengan denuncias, críticas o imputaciones contra funcionarios o empleados públicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos.»
Y por último: también es inconstitucional porque limita indebidamente la interpretación amplia que exige el artículo constitucional 35 porque pre califica como «falso» o como «cruel» el contenido del mensaje comunicacional supuestamente infractor. Esto último impide el ejercicio pleno de la apreciación judicial y, consecuentemente, impide el pleno ejercicio del derecho a la defensa porque restringe la garantía del debido proceso y destruye la presunción de inocencia en perjuicio del inculpado.
