La Ley Electoral y de Partidos Políticos –ley de rango constitucional— modificada por el Decreto 26-2016 del Congreso de la República contiene el Artículo 94 Bis., rubricado “Propaganda ilegal de personas individuales”, cuya interpretación ha sido una fuente constante de problemas. Dice: “No será inscrito como candidato quien haga campaña a título individual a cargos de elección popular publicitando su imagen, en los diferentes medios de comunicación social, antes de la convocatoria oficial de elecciones sin perjuicio de las sanciones que procedan en contra de la organización política, las asociaciones y fundaciones que lo promuevan. Previo a la sanción deberá agotarse el procedimiento establecido en el reglamento.” Con esta disposición armoniza la literal n) del Artículo 223 de la misma ley, titulado “De las prohibiciones”, según el cual: ”Durante cualquier proceso electoral es terminantemente prohibido: (…) n) Realizar actividades de propaganda anticipada.”
Estas dos disposiciones han hecho surgir la duda razonable sobre cuándo las entrevistas realizadas a candidatos a cargos de elección popular son propaganda anticipada o si, por el contrario, se encuentran protegidas por el derecho de libre acceso a la información.
Efectivamente, según el artículo 35 constitucional: “Es libre la libre emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna.”; “Es libre el acceso a las fuentes de información y ninguna autoridad podrá limitar ese derecho” y, por si lo anterior fuese poco: “Todo lo relativo a este derecho constitucional se regular en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento.” Ítem más, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, parte fundamental de nuestro bloque de constitucionalidad, en su artículo 13.1, agrega que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.” Y el artículo 1º de la Ley de Emisión del Pensamiento, finalmente, dispone que: “Es libre la emisión del pensamiento en cualquier forma, y no podrá exigirse en ningún caso, fianza o caución para el ejercicio de este derecho ni sujetarse a previa censura.”
¿Cómo resolver el posible conflicto entre dos leyes de rango constitucional? Reyes Rodríguez Mondragón, Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral, en un reciente y lúcido artículo publicado por la revista Nexos (De los Flores Magón a Martha Debayle: periodismo libre para una democracia sólida. Nexos. Marzo 8, 2024) expuso sus puntos de vista sobre un caso semejante que le tocó resolver recientemente como ponente. El fundamento de su argumentación me interesó grandemente por la riqueza de sus posibilidades de ser aplicado en nuestro sistema jurídico electoral. Por este motivo por el cual destacaré algunos de sus pasajes.
“Esta semana, la Sala Superior del Tribunal Electoral resolvió un asunto (SUP-REP-490/2023) que, a primera vista, podría parecer trivial pero muestra un ángulo de la madurez democrática que ha alcanzado el país desde entonces y da cuenta de la infraestructura jurídica que se ha construido para proteger la pluralidad periodística. El caso es el siguiente.
Todavía en calidad de precandidata a la gubernatura del Estado de México, Alejandra del Moral asistió al programa de Martha Debayle en W Radio. Durante 45 minutos, la conductora entrevistó a la contendiente sobre aspectos de su vida personal, su trayectoria y sus aspiraciones políticas. El episodio fue denunciado por Morena ante el INE por considerarlo actos anticipados de campaña, por inequidad y por una indebida adquisición de tiempo en radio.
Tras la investigación, el caso llegó a la Sala Regional Especializada. Ahí se decidió que la conversación entre la conductora y la precandidata no se trató de un ejercicio legítimo de periodismo sino una simulación. Por lo tanto, que las infracciones alegadas por Morena sí se cometieron. Inconformes con esa decisión, la precandidata, los partidos de la coalición que la impulsaba y la misma radiodifusora, impugnaron esta decisión ante la Sala Superior. El asunto fue turnado a mi ponencia. Desde mi perspectiva, la entrevista fue legítima y debió protegerse.”
Y en la parte medular de su artículo, dice el Magistrado Rodríguez Mondragón que “la Sala Superior ha construido una sólida línea jurisprudencial que parte de una idea muy sencilla: la información de cualquier medio en donde se discutan temas de interés público no puede considerarse como propaganda electoral. Más aún, se ha establecido que, al constituir el eje central de la circulación de ideas e información pública, la labor periodística goza de un manto jurídico protector especial. No se trata de magia ni esoterismo legal. Ese manto protector significa que las autoridades electorales, al analizar un ejercicio periodístico, deben presumir que es auténtico, libre, original, gratuito e imparcial, salvo que se demuestre lo contrario. Y claro, si existe una situación que, de manera seria y objetiva, ponga en entredicho la licitud de cierto periodismo, las autoridades podrán llevar a cabo una investigación sobre los hechos y, en su caso, a establecer sanciones.”
Y aquí viene lo interesante del razonamiento: “Durante la sesión pública, sostuve que los propios precedentes que la Sala Superior, al ordenarse, plantean una metodología para analizar en qué circunstancias el manto protector se desvanece. El método de análisis contiene tres pasos. El primero consiste en identificar si los sujetos señalados como responsables son periodistas o medios de comunicación, pues sólo éstos gozan del manto protector. El segundo paso consiste en identificar el tipo de actividad periodística ejercida —por ejemplo, una columna de opinión o una entrevista— y derrotar la presunción de licitud que la protege. Cuando se trata de entrevistas, además, se han establecido criterios específicos que deben analizase para determinar si se rompe el manto que protege a la entrevista. Finalmente, sólo si se derrota la presunción de licitud de la actividad periodística, entonces, avanzamos hacia un tercer paso de la metodología: valorar si las expresiones emitidas constituyeron propaganda prohibida o algún tipo de infracción en materia político-electoral.”
La decisión del colegiado fue en sentido contrario al razonamiento vertido en la ponencia antes referida; pero ello –a mi juicio—no afecta su solidez argumental. Y algo más aún, el autor dejó , plantada una lección muy importante, cual es que en estos casos se deben estudiar cuidadosamente todos los elementos necesarios para analizar las circunstancias en las que la función periodística se debe proteger o no; también se debe entender y tomar con seriedad la línea que separa el periodismo de la propaganda y para realizar su distinción, las autoridades deben “construir y comunicar criterios claros para que todos los actores políticos y los medios de comunicación tengan la certeza sobre cuáles son las reglas del juego democrático.” Quién con una luz se pierde.
