La Iniciativa de Ley 6141 (Ley de Adquisiciones) presenta algunos aspectos muy puntuales que han llamado mi atención que me interesa comentar desde la perspectiva estrictamente jurídica. Hoy comentaré los atientes a la regulación de controversias entre los contratantes, aspecto procesal que, a mediano o largo plazo, le puede costar muy caro al Estado de Guatemala.
De acuerdo con el artículo 127 de la iniciativa: «Las controversias relativas al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicación de la presente Ley, se podrán someter a conciliación directa en la sede administrativa de la entidad contratante. Agotada la conciliación directa y la vía administrativa, se someterá a la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. […].» Subrayo la frase «se podrán someter a conciliación», porque la conciliación la concibe como un medio extrajudicial de carácter facultativo para que las partes involucradas resuelvan sus conflictos. Ninguna de las dos podrá compeler a la otra para que acepte acudir a la conciliación. En esta situación, la ventaja, por supuesto, la tiene el Estado como uno de los muchos “privilegios” de que goza la Administración Pública.
Según el artículo 49 de la Ley de Arbitraje: «La conciliación es un mecanismo o alternativa no procesal de resolución de conflictos, a través de la cual las partes, entre quienes exista una diferencia originada en relaciones comerciales o de cualquier otra índole, tratan de superar el conflicto existente, con la colaboración activa de un tercero, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o propuestas por él, evitando así que el conflicto llegue a instancia jurisdiccional o arbitral.
El artículo que propone la iniciativa 6141 difiere del principio vigente hoy en día, enunciado en el artículo 102 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto 57-92 del Congreso de la República, a su vez reformado por el artículo 13 del Decreto 11-2006 del Congreso de la República, que dice: «Salvo lo dispuesto en el artículo 3 de esta ley, toda Controversia relativa al incumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los actos o resoluciones de las entidades a que se refiere el artículo 1 de la presente ley, así como en los casos de controversias derivadas de contratos administrativos, después de agotada la vía administrativa y conciliatoria, se someterán a la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.» Como bien puede apreciarse, por ahora, la conciliación tiene carácter compulsivo para las partes contratantes; existe entre ambas “igualdad de las armas”.
Poniéndolo de otra manera, la iniciativa 6141 abandona –sin ninguna explicación– el principio vigente de obligatoriedad de la conciliación: las partes acudirán a la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo únicamente después de haber “agotado” la conciliación directa y la vía administrativa, el cual será sustituido por el principio de la conciliación facultativa, es decir, que dependerá de la voluntad de una sola las partes [“podrán someter…”] acudir [o no] a la vía conciliatoria.
El mecanismo de la conciliación obligatoria en la contratación estatal se fundamenta en el Decreto 11-2006 del Congreso de la República, “Reformas Legales para la Implementación del Tratado de Libre Comercio República Dominicana- Centroamérica-Estados Unidos de América”, cuya denominación advierte desde ya la cautela con habrá que manejar las implicaciones que pueda tener su abolición a la luz de este tratado, so pena de pagar un costo inimaginable. Baste recordar que ya desde su parte considerativa se anota que su propósito no es más que cumplir con los compromisos adquiridos por Guatemala «para realizar reformas a su sistema jurídico, especialmente en aquellos sectores que forman parte de la normativa del instrumento, a través del cual se establecen reglas claras, transparentes y que proporcionan certeza jurídica a la relación comercial que se otorga en dicho marco» y porque, además, el Estado de Guatemala, en cuanto parte obligada, «debe reformar» (dicho así, con tono imperativo), «algunas leyes internas, para ser consistentes con la normativa del citado Tratado, especialmente en lo relativo al intercambio comercial, atracción de inversiones, a la facilitación de la generación de empleo, protección de derechos y la promoción de los sectores pequeños y medianos de productores nacionales.»
Si en hora mala se aprueba la iniciativa 6141, la «conciliación voluntaria» para la resolución de controversias generará situaciones como la que relataré a continuación, a título de ejemplo: (1) Un contratista nacional pide la conciliación y el Estado de Guatemala rehúsa hacerlo. La ley no lo obliga a exponer sus motivos valga agregar. Consecuentemente, el contratista nacional, obligadamente deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa porque carece de mecanismo legal alguno que le permita exigir la conciliación. (2) Un contratista estadounidense, en cambio, pide la conciliación y si el Estado se rehúsa, por virtud de su nacionalidad, podrá acudir a la jurisdicción arbitral prevista en el Tratado de Libre Comercio, argumentando como agravio que el Estado de Guatemala: (a) le negó infundadamente su derecho de acudir a un mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos previsto expresamente en la ley que regula la contratación pública en Guatemala; y (b) que como resultado de esa negativa lo obliga, lo coacciona, a utilizar la jurisdicción contencioso administrativa local, con los costos y riesgos inherentes. (3) Como cauda de lo anterior resulta que: (a) Evidentemente, el contratista nacional se encuentra desventajosamente privado de un recurso efectivo para defender su derecho fuera de la jurisdicción contencioso administrativa, a diferencia del contratista estadounidense, que podrá acudir a la instancia arbitral internacional. Estamos frente a un caso de discriminación que faculta al contratista guatemalteco para plantear –con buenas probabilidades de éxito— su inconstitucionalidad. (b) El tribunal arbitral internacional con sede en Washington, D.C. –lo más seguro—condenará al Estado de Guatemala por una sustancial cantidad en dólares estadounidenses; y (c) Se afectará aún más el prestigio de Guatemala en el mercado internacional.
