La libertad de acción puede ser entendida como, la facultad de poner en práctica aquello que una persona ha decidido hacer, sin encontrar obstáculos que provengan de terceros. Es un bien jurídico protegido en varios delitos, siendo el de coacciones el que lo protege con más amplitud (Diccionario Panhispánico del Español Jurídico).
Para garantizar el reconocimiento, respeto, promoción y defensa de las libertades resulta conveniente crear un Estado constitucional y democrático de derecho. Como lo expresa Llano Franco, el modelo de Estado constitucional y democrático de derecho se convierte en el más avanzado en materia de protección de derechos fundamentales para beneficio de los ciudadanos.
En el marco del orden jurídico vigente en Guatemala, la libertad de acción se encuentra regulada en la Constitución Política de la República, en primer lugar, en el artículo 5. Dicho artículo es preclaro en establecer que las personas en el país pueden hacer lo que la ley no prohíbe. Además, añade de que no están obligadas a acatar que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Como colofón el artículo en referencia expresa que las personas no podrán ser perseguidas ni molestadas por sus opiniones o por actos que no impliquen infracción a la ley.
La Corte de Constitucionalidad ha expresado respecto de la libertad de acción lo siguiente:
“[…] esta Corte estima que el mismo se restringe al pretender someter a cualquier persona a disposiciones que no estén fundadas en ley.” (Corte de Constitucionalidad. Expediente 3818-2008. Fecha de sentencia: 28/01/2009).
“[…] esta Corte ha indicado que el Artículo 5° de la Constitución Política de la República de Guatemala, utiliza el concepto “ley” en sentido material, no formal, es decir, atendiendo no al órgano emisor de la disposición de que se trate, sino a la naturaleza de esta, comprendiendo toda norma jurídica de carácter general, emitida con el objeto de regular las relaciones sociales a fin de asegurar la pacífica convivencia, siendo indiferente el órgano del que haya emanado. De esa cuenta, dentro del concepto de ley contenido en esa disposición fundamental, tienen cabida, además de los Decretos del Congreso de la República (leyes ordinarias), entre otras clases de normas, los Reglamentos emitidos por la autoridad municipal, como el que se impugna, deviniendo que la libertad de acción consagrada por el citado precepto puede ser limitada por aquellas prohibiciones que esta autoridad imponga a los administrados. (En igual sentido se pronunció este Tribunal en sentencias de diecisiete de noviembre de dos mil quince y de dieciocho de marzo de dos mil nueve, contenidas en los expedientes 1806-2014 y 536-2007, respectivamente).” (Corte de Constitucionalidad. Expediente 2567-2017. Fecha de sentencia: 10/03/2020).
Así las cosas, se entiende que la restricción a la libertad solo puede provenir de la ley, entendida en los ámbitos conceptuales que la Corte de Constitucionalidad ha referido. De hecho, el Estado y sus autoridades deben garantizar el máximo ejercicio de libertad posible a todas las personas. Esto resulta coherente con uno de los pilares del constitucionalismo, quizá el primordial, como lo es la limitación del poder. Como acertadamente lo expresa Witker, el concepto de Estado de derecho implica que el Estado se somete a la ley que él mismo impone a través de su imperio. En dicho sentido, la ley es obligatoria para todos, gobernantes y gobernados.
Ahora bien, hay que señalar que inmerso en el artículo 5 constitucional, figura el denominado principio de legalidad. Consiste en el principio jurídico que sustenta el Estado de derecho, en virtud del cual los poderes públicos están sometidos a la ley y al derecho. desde una perspectiva eminentemente constitucional, este principio entraña la primacía de la ley, superioridad o jerarquía de la misma con respecto de cualquier otra clase de norma. En el ámbito administrativo se entiende como el principio conectado con la idea de que los poderes públicos actúan dentro de los límites que las leyes establecen y, en particular, la Administración, en los términos concretos en que la ley se lo permite, parámetro del que se sirven los jueces y tribunales para controlar las decisiones de la Administración.
Precisamente, en la esfera de ejercicio del poder público, éste está sujeto a las limitaciones señaladas por la constitución y la ley. Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede arrogarse su ejercicio. Al respecto, la Corte de Constitucionalidad ha manifestado que:
“[…] el principio de legalidad que debe regir la función pública, está contenido en los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Dicho principio implica que la actividad de cada uno de los órganos del Estado debe mantenerse dentro del conjunto de funciones y atribuciones que expresamente le son asignadas por el propio legislador constituyente en la Constitución Política de la República de Guatemala y las leyes. La función, es la tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas; y la atribución es cada una de las facultades o poderes que corresponden a cada parte de la organización pública, según las normas que la ordenen. Tanto las funciones como las atribuciones deben estar contempladas en las leyes y los órganos o funcionarios a quienes son asignadas, deben ejercerlas de conformidad con éstas; por ello, estando el ejercicio del poder público sujeto a las limitaciones señaladas, la función pública debe estar previamente establecida.” (Corte de Constitucionalidad. Expediente 2996-2019. Fecha de sentencia: 05/12/2019).
En este punto corresponde determinar la naturaleza de la comisión de postulación. Cabe afirmar que se trata de un ente creado a nivel constitucional, así puede inferirse de la lectura del segundo párrafo del artículo 251 de la Constitución. Que está integrado de una manera sui generis que incluye a los decanos de las facultades de ciencias jurídicas y sociales de las universidades del país, el presidente de la junta directiva del Colegio de abogados y Notarios de Guatemala (CANG), el presidente del tribunal de honor de dicha entidad, dirigiendo la comisión quien sea el presidente del Organismo Judicial.
Como se observa, ni los decanos(as) ni los representantes del CANG pueden ser considerados funcionarios públicos, pero no hay dejo de duda respecto a que, en el marco del trabajo de la comisión de postulación, llevan a cabo actos propios de la función pública, al menos de manera temporal. Esto es así desde que los comisionados son juramentados en el Congreso de la República y hasta el momento que, conforme lo estatuido en la Ley de Comisiones de Postulación, la mismo deje de existir.
Dicho lo anterior, también resulta coherente afirmar que en el desarrollo de esta función pública sui generis, tienen que someter su proceder a la normatividad vigente que les es aplicable. Desde luego no pueden, en estricta aplicación del principio de legalidad en materia administrativa, hacer más que lo que la ley les permite. En este sentido, lo primero es acatar el mandato general de integrar la comisión de postulación y tener claro el objetivo primordial de ésta, el cual es la integración de la nómina de seis personas que deben trasladar al presidente de la República.
Otro aspecto normativo que deben cumplir estrictamente es lo regulado en la Ley de Comisiones de Postulación. A destacar de esta normatividad algunos artículos. El primero es el artículo 12, éste estatuye la obligación de que los comisionados de postulación elaboren un perfil de los profesionales, a que deberán aspirar, quienes se incluyan dentro de la nómina respectiva, con el objeto de elevar la calidad ética, académica, profesional y de proyección humana de los funcionarios públicos electos.
El segundo aspecto consiste en aprobar una tabla de gradación de calificaciones de los aspirantes, de uno (1) a cien (100) puntos, con el objeto de cuantificar numéricamente en una sola tabla, los siguientes cuatro aspectos:
A. Los méritos éticos;
B. Los méritos académicos;
C. Los méritos profesionales; y,
D. Los méritos de proyección humana.
Relacionado al artículo 12 es pertinente referirse al artículo 22 que estatuye que la comisión de postulación, de acuerdo a los listados de candidatos que reúnan los requisitos para ser seleccionados, procederán a examinar los expedientes formados, y le asignarán a cada participante una puntuación de acuerdo a la gradación a que se refiere el artículo 12 de la Ley. Posteriormente, la comisión elaborará una lista de aspirantes elegibles que principiará con los que hubiesen obtenido mejor evaluación, e irá en descenso hasta completar la nómina.
Respecto de los impedimentos, a los que se refiere el artículo 20 de la ley, se debe indicar que los comisionados tienen la obligación de dar a conocer los nombres de los participantes que reúnan los requisitos de ley, por medio de una publicación que efectúen en el diario oficial y en dos de mayor circulación del país. Luego verificarán la información que recaben, excluyendo la que no pueda ser confirmada, y notificarán al día siguiente al profesional, quien deberá ser escuchado dentro de un plazo de cinco días, con el objeto que presente sus pruebas de descargo si las tuviere.
Por si no fuera suficiente, conforme el artículo 21 de la ley, los comisionados están facultados para poder hacer las averiguaciones pertinentes y así establecer la pertinencia de las alegaciones vertidas en contra de las personas postulantes y de los argumentos de descargo de éstas.
La comisión de postulación procederá a integrar la nómina de candidatos que remitirá a donde corresponda con aquellas personas cuyos expedientes ya pasaron los escrutinios pertinentes. Para el efecto, principiará votando por el aspirante que haya obtenido mayor puntuación, y se irá votando en forma descendente por los que hayan punteado menos. Para que sea válida la elección, deberán contar con el voto favorable de por lo menos, las dos terceras partes de los miembros de la respectiva Comisión. Esto implica que los comisionados tienen que concertar su voto para lograr la mayoría exigida, a no ser que fuera decisiones unánimes. La votación cesará al completarse el número de candidatos que deben incluirse en las nóminas de acuerdo a la Constitución Política de la República de Guatemala y demás leyes.
Para efecto del artículo 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en el caso del fiscal general de la República y jefe(a) del Ministerio Público, la nómina de aspirantes que haya propuesto la Comisión de Postulación se remitirá al Presidente de la República. La Comisión se desintegrará hasta que tomen posesión los funcionarios, para efecto de resolver probables impugnaciones legales, salvo que la ley específica establezca otro plazo para la disolución (Ley de Comisiones de Postulación, artículo 24).
En síntesis, los comisionados de postulación no pueden ejercer su libertad de acción de la misma forma en que lo puede hacer cualquier persona fuera del proceso de postulación. Tienen que restringir su actuación a lo que expresa la normatividad que se ha referido en el presente apartado. No pueden, por tanto, no tomar en consideración los mandatos, tanto el de la Constitución como lo regulado en la Ley de Comisiones de Postulación.
Así las cosas, están compelidos a elaborar el perfil, la tabla de gradación, hacer las publicaciones en los medios de comunicación, recibir los impedimentos que presenten las personas, respetar el debido proceso administrativo dando oportunidad a los candidatos a que se defiendan, pronunciarse al respecto y luego valorar a los candidatos según la puntuación que hubieren obtenido, para finalmente integrar la nómina y trasladarla al jefe del Organismo Ejecutivo. No deben incumplir estas obligaciones. Tampoco deberían variarlas. Ni mucho menos recibir presiones internas (de otros comisionados) o externas (de cualquier persona, grupo o entidad) para cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales.
